Acheter un fonds via une société à constituer : la clause de substitution

En résumé : l'acheteur d'un fonds de commerce qui veut l'exploiter par une société pas encore immatriculée a deux outils. Il peut signer le compromis au nom ou pour le compte de la société en formation, qui reprendra l'acte après son immatriculation (article L. 210-6 du Code de commerce). Il peut aussi signer en son nom avec une clause de substitution, qui lui permet de se faire remplacer par sa société avant l'acte définitif. Dans les deux cas, la rédaction doit être précise : à défaut, le signataire reste tenu personnellement.

Beaucoup de repreneurs trouvent le fonds avant d'avoir créé leur société. Le compromis doit alors prévoir qui achète réellement et à quel moment la société prend le relais.

Peut-on acheter un fonds de commerce au nom d'une société pas encore créée ?

Oui. Une société en formation n'a pas encore la personnalité morale, mais une personne peut agir en son nom ou pour son compte. Une fois immatriculée, la société reprend les engagements et ils sont réputés souscrits par elle dès l'origine. Si elle ne les reprend pas, la personne qui a signé reste tenue.

L'article L. 210-6 du Code de commerce prévoit que « Les personnes qui ont agi au nom d'une société en formation avant qu'elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits. Ces engagements sont alors réputés avoir été souscrits dès l'origine par la société. »

Comment la société reprend l'acte

Pour les sociétés par actions, l'article R. 210-6 organise la reprise : un état des actes accomplis pour le compte de la société est annexé aux statuts, « dont la signature emporte reprise des engagements par la société, lorsque celle-ci a été immatriculée au registre du commerce ». Les associés peuvent aussi donner mandat pour prendre des engagements déterminés ; l'immatriculation emporte alors reprise. Notre article sur la reprise des actes de la société en formation détaille ces mécanismes.

Que se passe-t-il si l'acte est mal rédigé ?

Pendant longtemps, un acte qui ne mentionnait pas expressément qu'il était passé « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation était nul. Depuis 2023, la Cour de cassation laisse au juge le soin de rechercher la commune intention des parties, à partir de l'acte et de l'ensemble des circonstances.

La chambre commerciale a jugé qu'« il apparaît possible et souhaitable de reconnaître désormais au juge le pouvoir d'apprécier souverainement, par un examen de l'ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l'acte qu'extrinsèques, si la commune intention des parties n'était pas que l'acte fût conclu au nom ou pour le compte de la société en formation » (Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-12.865, publié au Bulletin). La même décision précise que la validité de l'acte n'implique pas, sauf dol ou fraude, que la société immatriculée ait la forme et les associés mentionnés dans l'acte.

Ce revirement réduit le risque de nullité, mais il ne dispense pas de bien rédiger : une mention claire évite un procès sur l'intention des parties.

Qu'est-ce qu'une clause de substitution ?

La clause de substitution est la stipulation du compromis qui permet à l'acquéreur désigné de se faire remplacer par une autre personne, souvent sa future société, pour signer l'acte définitif. Elle fixe les conditions de cette substitution : bénéficiaire possible, délai, information du vendeur, maintien ou non de la garantie du premier acquéreur.

La nature juridique de la substitution est discutée en doctrine (cession de contrat, désignation d'un tiers, stipulation pour autrui) et la qualification retenue peut varier selon la rédaction de la clause. Lorsque la substitution transfère la qualité de partie au compromis, le droit commun de la cession de contrat offre un cadre : l'article 1216 du Code civil admet que l'accord du cocontractant « peut être donné par avance, notamment dans le contrat conclu entre les futurs cédant et cédé, auquel cas la cession produit effet à l'égard du cédé lorsque le contrat conclu entre le cédant et le cessionnaire lui est notifié ou lorsqu'il en prend acte », et exige un écrit à peine de nullité.

Avant la réforme de 2016, la Cour de cassation a jugé, à propos d'un compromis de vente immobilière, que « le fait pour les bénéficiaires d'un "compromis de vente" de se substituer un tiers ne constituait pas une cession de créance et n'emportait pas obligation d'accomplir les formalités de l'article 1690 du code civil » (Cass. 3e civ., 12 avr. 2012, n° 11-14.279, publié au Bulletin). L'articulation de cette solution avec les articles 1216 et suivants issus de la réforme n'est pas tranchée : la rédaction de la clause reste déterminante.

Le premier acquéreur reste-t-il engagé ?

Selon l'article 1216-1, « Si le cédé y a expressément consenti, la cession de contrat libère le cédant pour l'avenir ». À défaut, et sauf clause contraire, le cédant reste tenu solidairement. Le vendeur demande donc souvent que l'acquéreur initial garantisse les engagements de la société substituée ; l'acquéreur a intérêt à négocier ce point.

Et le bail commercial ?

Le bail suit le fonds : il est cédé à la société qui achète. Le bail peut toutefois prévoir l'intervention ou l'agrément du bailleur. Une clause qui interdirait la cession du bail à l'acquéreur du fonds est réputée non écrite, mais les formalités prévues au bail doivent être respectées au profit de la société finalement acquéreuse.

L'article L. 145-16 du Code de commerce répute non écrites « les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu'il tient du présent chapitre à l'acquéreur de son fonds de commerce ». En pratique, l'acte de cession désigne la société substituée comme cessionnaire du bail, et les formalités prévues au bail sont accomplies à son égard.

En pratique : sécuriser le compromis

1. Choisir l'outil : achat pour le compte d'une société en formation, ou clause de substitution.
2. Rédiger la mention « au nom et pour le compte de la société X en formation » ou la clause de substitution, sans ambiguïté.
3. Prévoir le sort de l'acquéreur initial : libération ou garantie des engagements de la société.
4. Fixer un délai pour immatriculer la société et notifier la substitution au vendeur.
5. Coordonner les conditions suspensives : financement obtenu par la société, cession du bail à son profit.
6. Faire reprendre l'acte par la société (état annexé aux statuts, mandat ou décision des associés).

Points de vigilance

• Sans reprise par la société, le signataire reste tenu personnellement.
• Une mention claire « au nom » ou « pour le compte » évite un débat sur l'intention des parties.
• La substitution ne libère l'acquéreur initial que si le vendeur y consent expressément.
• Le prêt bancaire doit être obtenu par la société qui achète réellement.
• Les formalités du bail doivent viser la société cessionnaire.

Questions fréquentes

Puis-je signer le compromis avant d'avoir créé ma société ?

Oui. Vous pouvez signer au nom ou pour le compte de la société en formation, qui reprendra l'engagement après son immatriculation, ou signer en votre nom avec une clause de substitution (article L. 210-6 du Code de commerce).

Que risque-t-on si la société ne reprend pas le compromis ?

La personne qui a agi au nom de la société en formation reste tenue solidairement et indéfiniment des engagements souscrits (article L. 210-6 du Code de commerce).

Un acte sans la mention « pour le compte de la société en formation » est-il nul ?

Plus automatiquement. Depuis 2023, le juge recherche si la commune intention des parties était que l'acte soit conclu pour le compte de la société (Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-12.865).

Après la substitution, suis-je encore garant de ma société ?

Cela dépend du compromis. Si le vendeur a expressément accepté de vous libérer, vous ne l'êtes plus ; sinon, sauf clause contraire, vous restez tenu solidairement (articles 1216 et 1216-1 du Code civil, si la substitution s'analyse en cession de contrat).

Le bailleur peut-il refuser que le bail passe à ma société ?

Une clause qui interdit de céder le bail à l'acquéreur du fonds est réputée non écrite (article L. 145-16 du Code de commerce). Les formalités prévues au bail, comme l'intervention du bailleur, restent à respecter.

À lire aussi : nos articles sur les conditions suspensives du compromis, sur la reprise des actes de la société en formation et sur les étapes de la cession d’un fonds, ainsi que notre page consacrée au droit des affaires.

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Article rédigé par Me Vahit POLAT, avocat au barreau de Lyon, intervenant en droit des affaires, baux commerciaux et droit des sociétés. Mis à jour le 11 novembre 2026.