Clause d'indexation du bail commercial : quand le juge l'écarte-t-il ?

En résumé : le juge écarte une clause d'indexation du bail commercial lorsqu'elle fausse le jeu normal de l'indexation. Trois cas reviennent : la clause qui ne joue qu'à la hausse, celle qui crée une distorsion entre la période de variation de l'indice et la durée entre deux révisions (article L. 112-1 du Code monétaire et financier), et celle qui fait obstacle à la révision prévue par l'article L. 145-39 du Code de commerce. La sanction est le « réputé non écrit », limité en principe à la seule stipulation illicite. L'action n'est pas prescrite, mais le locataire ne récupère que les sommes payées dans les cinq ans précédant sa demande.

La clause d'indexation, aussi appelée clause d'échelle mobile, fait évoluer le loyer automatiquement, en général chaque année, selon un indice publié par l'INSEE. Elle figure dans la plupart des baux commerciaux, qu'ils soient conclus pour neuf ans ou plus (voir la durée du bail commercial). Mal rédigée, elle peut être écartée par le juge des années après la signature, avec à la clé des restitutions de loyers parfois importantes. Cet article fait le point sur les cas où la Cour de cassation l'écarte, sur l'étendue de la sanction et sur les délais pour agir.

Le cadre légal : les textes qui encadrent la clause

L'interdiction de la distorsion (article L. 112-1 du Code monétaire et financier)

Le deuxième alinéa de l'article L. 112-1 du Code monétaire et financier (version en vigueur depuis le 10 janvier 2009) dispose :

« Est réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision. »

Autrement dit, si le loyer est révisé tous les douze mois, l'indice doit être comparé sur douze mois, pas sur quinze ou dix-huit.

Le choix de l'indice (article L. 112-2 du même code)

L'indice doit être en relation directe avec l'objet du contrat ou l'activité d'une des parties. L'article L. 112-2 répute en relation directe avec un bail portant sur un immeuble bâti l'indice du coût de la construction (ICC), l'indice des loyers commerciaux (ILC) pour les activités commerciales ou artisanales, et l'indice des loyers des activités tertiaires (ILAT) pour les autres activités, notamment libérales.

La révision en cas de variation de plus d'un quart (article L. 145-39 du Code de commerce)

L'article L. 145-39 du Code de commerce (version applicable aux baux conclus ou renouvelés depuis le 1er septembre 2014) prévoit :

« En outre, et par dérogation à l'article L. 145-38, si le bail est assorti d'une clause d'échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d'un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire. »

L'article L. 145-15, dans sa version en vigueur depuis le 28 mai 2026, répute non écrites, « quelle qu'en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec » notamment aux articles L. 145-37 à L. 145-41. Toute clause qui empêche ce mécanisme de révision tombe donc sous le coup de cette sanction.

Ce que change la loi du 26 mai 2026

La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique (article 62) a créé l'article L. 145-38-1 du Code de commerce, en vigueur depuis le 28 mai 2026 :

« Par dérogation à l'article L. 112-1 du code monétaire et financier, est autorisée dans le bail des locaux à usage commercial la clause ayant pour objet ou pour effet d'encadrer, dans les mêmes proportions, à la hausse et à la baisse, la variation annuelle de l'indice des loyers commerciaux prise en compte pour la révision du loyer en application des articles L. 145-38 et L. 145-39 du présent code. »

Un encadrement symétrique de la variation de l'ILC (par exemple, au plus 3 % à la hausse et 3 % à la baisse) est donc désormais expressément permis. Un encadrement qui ne jouerait que dans un sens n'entre pas dans ce texte. La loi ne précise pas, à l'article 62, si cette disposition vaut pour les baux en cours : la question reste ouverte.

Les clauses que le juge écarte

La clause qui ne joue qu'à la hausse

C'est le contentieux le plus fréquent. Le bail prévoit une indexation annuelle, mais précise qu'elle ne s'appliquera pas si l'indice baisse. Pour la Cour de cassation, une telle clause fausse le mécanisme légal. Dans un arrêt du 12 janvier 2022 (Cass. 3e civ., n° 21-11.169, publié au Bulletin), elle juge :

« le propre d'une clause d'échelle mobile est de faire varier à la hausse et à la baisse, de sorte que la clause figurant au bail et écartant toute réciprocité de variation, si elle ne crée pas la distorsion prohibée par l'article L. 112-1 du code monétaire et financier, fausse le jeu normal de l'indexation. »

Elle ajoute que « la neutralisation des années de baisse de l'indice de référence a mathématiquement pour effet de modifier le délai d'atteinte du seuil de variation du quart », ce qui fait échec à l'article L. 145-39. La clause est donc réputée non écrite (texte intégral sur Légifrance). La même solution avait été retenue le 30 juin 2021 (Cass. 3e civ., n° 19-23.038, publié au Bulletin, Légifrance).

La distorsion entre l'indice et la période de révision

Le risque apparaît souvent à la première indexation, lorsque le bail prend effet en cours d'année et que la révision est calée au 1er janvier. Si l'on compare deux indices séparés de douze mois alors que seuls sept mois se sont écoulés, la distorsion est caractérisée. Mais la Cour de cassation en limite la portée. Dans un arrêt du 29 novembre 2018 (Cass. 3e civ., n° 17-23.058, publié au Bulletin), elle censure une cour d'appel qui avait écarté toute la clause, au motif que « seule la stipulation qui crée la distorsion prohibée est réputée non écrite », la clause prévoyant un premier ajustement « illicite mais ponctuel », les périodes suivantes ayant la même durée (Légifrance).

Le loyer plancher

Certaines clauses interdisent que l'indexation ramène le loyer sous un certain montant. Lorsque ce plancher correspond au loyer précédant la révision, il revient à interdire toute baisse. Dans l'affaire jugée le 14 janvier 2016 (Cass. 3e civ., n° 14-24.681, publié au Bulletin), la clause stipulait qu'elle « ne saurait avoir pour effet de ramener le loyer révisé à un montant inférieur au loyer de base précédant la révision ». La Cour de cassation a approuvé les juges du fond de l'avoir écartée en son entier (Légifrance). Pour un plancher fixé au loyer d'origine du bail, le cabinet n'a pas identifié, à la date de rédaction, d'arrêt publié de la Cour de cassation tranchant directement la question.

La clause d'augmentation forfaitaire

Le 3 septembre 2026, sur un pourvoi formé contre un arrêt de la cour d'appel de Lyon, la Cour de cassation a jugé qu'une clause garantissant une hausse annuelle de 1,5 %, sans limite de plafond ni de durée, « ne détermine pas le prix initial du bail mais organise sa révision automatique à la seule hausse, pouvant excéder la variation des indices ». Elle « a ainsi pour effet de faire échec aux règles d'ordre public de la révision du loyer, et doit être réputée non écrite » (Cass. 3e civ., 3 septembre 2026, n° 25-14.904, publié au Bulletin). Le loyer progressif par paliers, fixé dès la signature jusqu'à un plafond déterminé, reste en revanche un mode licite de fixation du loyer d'origine, selon le même arrêt.

Toute la clause ou seulement la stipulation illicite ?

La réponse détermine le montant des restitutions. Si toute la clause disparaît, le loyer revient à son montant d'origine. Si seule la stipulation illicite disparaît, la clause continue de jouer, dans les deux sens.

La jurisprudence a évolué. En 2016, la Cour de cassation laissait aux juges du fond le soin d'apprécier si l'exclusion de la baisse était essentielle, et validait l'éviction de la clause entière. Depuis 2018 pour la distorsion, et depuis 2021 pour la clause à la hausse seulement, le principe est inverse : seule la stipulation prohibée est réputée non écrite. L'arrêt du 12 janvier 2022 précise qu'une mention du bail présentant la clause comme « essentielle et déterminante » ne suffit pas à caractériser son indivisibilité.

Le 19 juin 2025 (Cass. 3e civ., n° 23-18.853, publié au Bulletin), la Cour de cassation rappelle la règle et donne le critère de l'exception :

« seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite, et non la clause en son entier, sauf cas d'indivisibilité (…), lorsque celle-ci ne peut être retranchée de la clause d'indexation sans porter atteinte à sa cohérence. »

Dans cette affaire, il suffisait de supprimer les mots « uniquement à la hausse ». La clause est restée valable et la demande de restitution des hausses a été rejetée (Légifrance). En pratique, le locataire ne récupère alors que la différence liée aux baisses d'indice qui n'ont pas été appliquées. On relèvera que l'arrêt du 19 juin 2025 rattache la prohibition à l'article L. 145-38, alors que celui du 12 janvier 2022 la fondait sur l'article L. 145-39 : la solution est la même, le fondement varie.

Délais pour agir et calcul des restitutions

L'action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail commercial n'est pas soumise à prescription. La Cour de cassation l'a jugé le 19 novembre 2020 (Cass. 3e civ., n° 19-20.405, publié au Bulletin, Légifrance) et l'a appliqué aux clauses d'indexation le 30 juin 2021. Une clause signée il y a vingt ans peut donc encore être contestée.

La restitution de l'argent est en revanche limitée dans le temps. Dans un arrêt du 23 janvier 2025 (Cass. 3e civ., n° 23-18.643, publié au Bulletin), la Cour de cassation juge que le locataire « peut agir en paiement des sommes indûment versées dans les cinq ans précédant sa demande en justice », en application de l'article 2224 du Code civil. Elle précise le calcul :

« Dès lors qu'une stipulation réputée non écrite est censée n'avoir jamais existé, la créance de restitution de l'indu doit être calculée sur la base du montant du loyer qui aurait été dû à défaut d'application d'une telle stipulation. »

Le calcul ne part donc pas du loyer payé au début de la période de cinq ans, mais du loyer qui aurait été dû depuis l'origine sans la stipulation illicite (Légifrance).

En pratique : les étapes

1. Relire la clause d'indexation mot par mot : indice choisi, indice de base, date de révision, périodicité des indices de comparaison, mentions sur la baisse ou sur un loyer minimum.
2. Vérifier la première indexation : date de prise d'effet du bail, date de la première révision, écart entre les deux indices utilisés.
3. Reconstituer l'historique des loyers appelés et des indices publiés par l'INSEE, puis calculer le loyer qui aurait été dû sans la stipulation contestée.
4. Évaluer la divisibilité : la stipulation peut-elle être retirée sans rendre la clause incohérente ?
5. Adresser une réclamation écrite au bailleur, chiffrée sur les cinq dernières années, puis, à défaut d'accord, saisir le tribunal judiciaire compétent.
6. Côté bailleur : anticiper le risque au renouvellement ou lors d'une cession du bail, en proposant un avenant conforme.

Points de vigilance

• Une clause « à la hausse seulement » qui n'a jamais été appliquée de cette façon peut rester sans conséquence financière, comme dans l'affaire jugée le 19 juin 2025.
• Chaque mois qui passe réduit la période de restitution : le délai de cinq ans se décompte depuis la demande en justice.
• Une clause rédigée « à la hausse et à la baisse » peut contenir ailleurs une stipulation qui neutralise la baisse : lire la clause en entier, et le bail en entier.
• L'encadrement autorisé par l'article L. 145-38-1 doit être symétrique et porter sur l'ILC ; son application aux baux signés avant le 28 mai 2026 n'est pas réglée par la loi.
• Contester l'indexation ne dispense pas de payer le loyer appelé : un impayé peut exposer à un commandement visant la clause résolutoire.

Questions fréquentes

Mon bail prévoit que le loyer ne peut pas baisser : est-ce légal ?

Non. La Cour de cassation répute non écrite la stipulation qui exclut la baisse, car elle fausse le jeu de l'indexation et fait échec à la révision de l'article L. 145-39. En principe, seule cette stipulation disparaît et l'indexation continue de jouer dans les deux sens.

Le bail a été signé il y a quinze ans : est-il trop tard pour agir ?

Non pour faire écarter la clause : cette action n'est pas prescrite. En revanche, les loyers trop perçus ne sont remboursés que sur les cinq années qui précèdent la demande en justice.

Combien le locataire peut-il récupérer ?

Tout dépend de la sanction. Si seule la stipulation illicite est écartée, il récupère la différence entre le loyer payé et le loyer qui aurait été dû sans elle. Si toute la clause est écartée, la différence se calcule par rapport au loyer non indexé. Dans les deux cas, la restitution porte sur cinq ans au plus.

Le bailleur peut-il résilier le bail parce que la clause a été écartée ?

Certains baux le prévoient, en qualifiant l'indexation de condition « essentielle et déterminante ». La Cour de cassation juge que cette mention ne suffit pas à rendre la clause indivisible. Les arrêts cités ne tranchent pas la portée de la stipulation de résiliation elle-même : elle s'apprécie au cas par cas, à la lecture du bail.

Peut-on encore plafonner l'indexation ?

Oui, depuis le 28 mai 2026, à condition que l'encadrement porte sur la variation annuelle de l'ILC et joue dans les mêmes proportions à la hausse et à la baisse (article L. 145-38-1 du Code de commerce).

Être accompagné

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Article rédigé par Me Vahit POLAT, avocat au barreau de Lyon, intervenant en droit des affaires, baux commerciaux et droit des sociétés. Mis à jour le 11 novembre 2026.